案例丨保证担保下“借新还旧”，小心有风险！
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作者：谢婷
原告赵某与臧某有砂石业务往来。至2011年12月24日，臧某尚欠赵某15.5万元材料款未付，遂立欠条一份。后经多次催要未果，臧某于2012年4月15日又立借条一份换取欠条，并由李某签字担保。2012年12月25日，臧某因涉嫌伪造公司印章罪被逮捕。赵某将李某诉至法院，要求其承担保证责任，被告李某以不知道是“借条”换“欠条”为由请求免责。
法院判决：
江苏省阜宁县人民法院审理后认为，凡债务人先后两次向同一债权人立据负债，第一次没有保证人或有保证人，第二次增加保证人或增加新保证人的，立据目的或用途又是用于偿还或变相偿还（确认）第一次立据债务的，那么在新增保证人对保证持有异议的情况下，债权人即需举证证明该保证人对债务人的第一次立据事实或第二次立据用途是明知或应知的，否则即免除保证责任。本案中，因诉争借条实质系先前材料欠款转据而来，原告除口头诉称被告知道借条形成过程外，未能提供其他证据加以佐证，符合担保法司法解释第三十九条第一款“主合同当事人双方协商以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”之规定，故判决驳回原告的诉讼请求。一审宣判后，双方均未提起上诉，该判决已生效。
“借新还旧”从本质上来说，相当于是对原借款合同中借款期限的延长，是对原借款合同中借款期限、利率等内容的变更。民间借贷实践中，“换据”也属于“借新还旧”的一种方式。
至于实践中保证担保下的“借新还旧”，一般分三种情形：
一是旧借款合同无保证人而新借款合同增加了新的保证人；
二是旧借款合同有保证人而新借款合同更换或增加了新的保证人；
三是旧借款合同和新借款合同系同一保证人。
根据《担保法司法解释》第三十九条规定：
“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”
在前述第三种情况下，保证人无法免责，但在前述第一种或第二种情形下，新借款合同若更换或增加了新的保证人，债务人又没有履行通知义务或者没有证据证明曾履行通知义务，保证人主张不知道“借新还旧”的事实，则保证人可以主合同当事人双方欺诈为由，依据《担保法》司法解释的规定主张免除保证责任。
关于民间借贷中“借新还旧”的保证人的责任承担问题，存在“借新还旧”事实的举证责任由保证人承担，因保证合同系证明保证人有为债权提供保证的意思表示的有效证据，因此，保证人想要推翻自己签名或盖章的保证合同，必须另行举证。而保证人知道或者应当知道“借新还旧”事实的举证责任则由债权人承担。
律师建议：
民间借贷实践中，“借新还旧”的现象很常见，对于债务人来说，缓解了资金压力；对于债权人来说，进一步明确了债权债务关系，克服了诉讼时效的法律限制，还有可能加强或完善担保；而对于保证人来说，“借新还旧”往往弱化了即期贷款风险，掩盖了债务人的实际履约能力，极易损害作为次级债务人的保证人的合理信赖，致使保证人对保证风险预期评估不足。
因此，《担保法司法解释》课以债权人披露主合同“借新还旧”事实的法定义务及相应证明后果，否则保证人依法免责。债权人和债务人应向保证人履行书面告知义务，最好在借款合同或担保合同上载明“借新还旧”条款，以防范相关法律风险。另外，应注意区分“借新还旧”和“还旧借新”的本质不同。
《不良贷款认定暂行办法》第九条规定：
“贷款到期（含展期后到期）后未归还，又重新贷款用于归还部分或全部原贷款的，应依据借款人的实际还款能力认定不良贷款。对同时满足下列四项条件的，应列为正常贷款：
（一）借款人生产经营活动正常，能按时支付利息；
（二）重新办理了贷款手续；
（三）贷款担保有效；
（四）属于周转性贷款。”
《担保法司法解释》第三十九条规定：
“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”